Introdução
Dez anos depois das Nações Unidas estabelecerem a responsabilidade empresarial em matéria de Direitos Humanos através dos Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos (UNGPs, na sigla inglesa), a União Europeia prepara-se para legislar sobre o caráter obrigatório do dever de diligência devida nesta matéria, bem como nas questões ambientais e de boa-governança. A proposta de diretiva relativa ao Dever de Diligência das Empresas e à Responsabilidade Empresarial apresenta um novo horizonte de due diligence, com sanções associadas, que (a ser adotado) materializará novo paradigma ESG.
1. A relação das empresas com os direitos humanos e o ambiente
A globalização das cadeias de valor e o caráter transnacional das operações comerciais de várias indústrias têm o potencial de acelerar o desenvolvimento social de geografias especialmente afetadas pela pobreza. Por um lado, a criação de emprego e o crescimento económico geram as condições necessárias à efetivação dos direitos humanos, por outro, o empoderamento de grupos especialmente vulneráveis alavanca o acesso à participação igualitária na sociedade. Mas o facto de muitas empresas se centrarem excessivamente na maximização dos lucros a curto prazo prejudica o desenvolvimento sustentável e exponencia o risco de danos reputacionais – especialmente quando são negligenciados os critérios de contratação de fornecedores em geografias subdesenvolvidas.
A consciência mundial para a responsabilidade das empresas no que diz respeito ao efeito negativo das suas operações nos direitos humanos exacerbou-se nos anos 90, quando novas práticas de fornecimento na produção de vestuário e calçado alertaram para as condições desumanas de trabalho (nomeadamente, nas sweatshops asiáticas, aquando, por exemplo, das notícias de crianças indonésias de 15 anos que trabalhavam 15 horas por dia em fábricas de ténis desportivos).
Para além da multiplicação de formas de escravatura moderna nas cadeias de valor, também o impacto nocivo das empresas no ambiente está diretamente relacionado com os direitos humanos – razão pela qual muitas vezes o legislador opta por englobar no dever de diligência a responsabilidade por ambas dimensões da sustentabilidade social corporativa.
Um exemplo incontornável da conexão entre os impactos nocivos no meio ambiente e os direitos humanos é o caso de La Oroya – nos andes peruanos. A comunidade de La Oroya, sita a 3,700 metros de altitude e a 175 km de Lima, estava maioritariamente empregada pela indústria metalúrgica local que, através da poluição do ar, solo e água, expôs a população a níveis perigosamente elevados de chumbo, arsénio, cádmio e dióxido de enxofre – provocando mortes e danos irreparáveis na saúde dos habitantes. Cientes dos efeitos nocivos da poluição na qualidade de vida da população de La Oroya, em 2006 um conjunto de ONGs apresentou uma petição junto da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos na qual alegaram a conexão direta entre a poluição causada pelas empresas metalúrgicas com os direitos humanos à vida, saúde, integridade pessoal e a um meio ambiente saudável.
Hoje, não restando dúvidas que a atividade empresarial pode estar umbilicalmente relacionada com situações de desrespeito dos direitos humanos e ambiente, existe um movimento legislativo que visa garantir que as empresas implementam um processo contínuo de monitorização de riscos e que agem de forma prudente, encetando os esforços ao seu alcance para evitar efeitos negativos e lhes pôr cobro, quando se materializem – implementando assim, o chamado dever de diligência (due diligence, na língua inglesa).
2. O contexto legislativo: o quadro não vinculativo das Nações Unidas, hard-law nos Estados-Membros da UE e regulamentação europeia especializada
Neste contexto de indícios crescentes de violação dos direitos humanos nas cadeias de fornecimento transnacionais, o Conselho dos Direitos Humanos das Nações Unidas aprovou unanimemente em 2011 os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos (UNGPs, na siga inglesa) que introduziram a primeira norma mundial relativa ao dever de diligência corporativa nesta matéria. Para além de estabelecerem internacionalmente a responsabilidade das empresas (de qualquer tamanho ou setor) perante estas garantias da dignidade humana, os UNGPs facultaram um quadro não vinculativo para que as empresas pusessem em prática um processo contínuo de gestão de risco.
Os UNGPs assentam em três pilares essenciais:
• O dever que incumbe ao Estado de proteger as pessoas no seu território e/ou jurisdição contra as violações dos direitos humanos cometidas por terceiros, incluindo as empresas, através de políticas, regulamentação e processos judiciais;
• A responsabilidade empresarial de respeitar os direitos humanos – que implica agir com diligência para evitar infringir (direta ou indiretamente) os direitos de terceiros, bem como de corrigir eventuais efeitos negativos (em caso de envolvimento numa situação de violação);
• O maior acesso das vítimas a vias de reparação dos seus direitos humanos de forma eficaz (tanto judiciais como extrajudiciais).
Apesar do seu caráter não-vinculativo, os UNGPs são o quadro normativo de maior autoridade em matéria da responsabilidade empresarial relativamente aos direitos humanos e, por isso, inspiraram (e espoletaram) um movimento legislativo internacional com vista à cristalização da “soft law” em verdadeiras obrigações de diligência e responsabilidade empresarial. Para além dos “Modern Slavery Act” em vigor no Reino Unido e na Austrália, alguns Estados-Membros da União Europeia adiantaram-se à muito antecipada regulamentação comunitária de caráter transversal[1] e legislaram de forma alinhada com as disposições dos UNGPs.
Por exemplo, em França, a lei relativa ao dever de vigilância das empresas-mãe obriga determinadas empresas a adotar, publicar e a pôr em prática um plano em matéria de dever de diligência para identificar e prevenir os riscos para os direitos humanos e o ambiente – potenciados pela empresa, as suas filiais, subcontratantes ou pelos seus fornecedores. Nos Países Baixos, a lei sobre o dever de diligência relativo ao trabalho infantil obriga as empresas que operam no mercado neerlandês a investigar se existe alguma suspeita razoável de que os bens ou serviços fornecidos tenham sido produzidos com recurso ao trabalho infantil e, em caso de suspeita razoável, a adotar e a executar um plano de ação.
Mais recentemente, no passado dia 11 de junho de 2021, o parlamento alemão aprovou o comummente denominado “Supply Chain Due Diligence Act” relativo à obrigação de determinadas empresas de assegurarem a conformidade das suas operações e das suas cadeias de fornecimento com os direitos humanos e o ambiente. Entre outros critérios de aplicação subjetiva, o diploma aplicar-se-à a empresas com mais de 3000 colaboradores a partir de 1 de janeiro de 2023 e a empresas com mais de 1000 colaboradores a partir de 1 de janeiro de 2024, estando previstas sanções dependendo da média anual de volume de negócios.
Para além da iniciativa autónoma dos Estados-Membros, a União Europeia tem vindo a adotar quadros vinculativos em matéria de dever de diligência em domínios específicos, com o objetivo de acautelar setores que prejudicam os interesses da União ou dos seus Estados-Membros, tais como a deflorestação e a importação de minérios de zonas de risco. Assim, destacam-se neste contexto setorial o regulamento referente ao dever de diligência na cadeia de aprovisionamento de ouro, estanho, tântalo e tungsténio provenientes de zonas de conflito e de alto risco e o regulamento que sujeita os operadores da madeira e produtos derivados a obrigações de due diligence e reporte. Numa abordagem diferente, sectorialmente transversal e focada nas obrigações de reporte, foi adotada a Diretiva de Reporte Não-Financeiro que impõe a determinadas empresas a obrigação de informar sobre as respetivas políticas em matéria de ambiente, de combate à corrupção e às tentativas de suborno, bem como de respeito pelos direitos humanos.
3. What’s next? A proposta de Diretiva sobre o Dever de Diligência e a Responsabilidade Empresarial
Em resposta à crescente demanda por regulamentação que uniformizasse as regras do mercado interno, no passado dia 10 de março o Parlamento Europeu aprovou (com uma vasta maioria – 504 votos a favor, 79 contra e 112 abstenções) uma resolução com recomendações à Comissão para a elaboração de uma Diretiva relativa ao Dever de Diligência das Empresas e Responsabilidade Empresarial (doravante, “a Proposta”).
O objetivo da Proposta é garantir que as empresas implementem de forma efetiva o dever de diligência em matéria de direitos humanos, ambiente e boa-governança – refletindo assim a estratégia europeia para o desenvolvimento sustentável em torno dos fatores ESG (sigla inglesa para Environmental, Social e Governance). O englobamento destas três dimensões da responsabilidade social corporativa num só diploma é bem-vindo, na medida em que o respeito pelo meio ambiente, os direitos humanos e a boa-governança representa a intersecção entre valores sociais universais e os objetivos comuns de sustentabilidade – que efetivados de forma interligada, potenciam o alcance de melhores condições de vida e o desenvolvimento sustentável. Mais ainda (e apesar de não haver referência expressa à sigla ESG no diploma), a estabilização generalizada desta estrutura tridimensional tem o potencial de promover a consciência global para a relação umbilical entre os impactos no meio-ambiente e o respeito pelos direitos humanos, tal como demonstrado no caso La Oroya, acima referido.
Quanto às empresas abrangidas pela Proposta, nos termos do Artigo n.º 2, esta aplicar-se-ia a todas as grandes empresas regidas pelo direito de um Estado-Membro, implantadas no território da União ou que desenvolvam atividades no mercado interno, independentemente de serem privadas ou estatais e do setor económico em que operam, inclusive o setor financeiro. A Diretiva deverá ser igualmente aplicável a todas as pequenas e médias empresas cotadas em bolsa, bem como às pequenas e médias empresas “de alto risco”.
Duas considerações em relação ao escopo da Proposta:
• Em primeiro lugar, o Parlamento Europeu sugere que a Comissão defina os setores de atividade económica de alto risco na redação final da Diretiva, tendo em conta o setor da empresa. À luz da legislação já em vigor na União Europeia, e tendo em conta que, nos termos do n.º 5 do Artigo 1.º da Proposta, a mesma deverá ser aplicada sem prejuízo de outros quadros de responsabilidade aplicáveis em matéria de subcontratação ou cadeia de valor, é expetável que setores já abrangidos por regras de due diligence (e, por isso, previamente identificados como especialmente permeáveis a efeitos nocivos) sejam abrangidos – como a importação de madeira e minérios provenientes de zonas de conflito.
• Em segundo lugar, é de realçar o caráter extraterritorial deste âmbito de aplicação – nos termos do n.º 3 do Artigo 2, a Diretiva seria igualmente aplicável a empresas regidas pelo Direito de um país terceiro à União Europeia e que não estejam estabelecidas no território da União, sempre que operem no mercado interno. A ser aprovada nestes termos, a Proposta posicionaria a União Europeia como uma verdadeira catalisadora de boas práticas de sustentabilidade corporativa a nível global – com o potencial para exponenciar o movimento legislativo internacional espoletado pelos UNGPs, agora com implicações diretas (e obrigatórias) para as empresas transnacionais.
Em suma, a Proposta define que as empresas abrangidas assegurem que a sua estratégia empresarial reflete uma estratégia em matéria de dever diligência (nos termos do n.º 5 do Artigo 4.º). O considerando n.º 20 da proposta, esclarece que o dever de diligência “deverá ser entendido como a obrigação que incumbe a uma empresa de tomar todas as medidas proporcionadas e adequadas e de envidar todos os esforços ao seu alcance para evitar efeitos nefastos nos direitos humanos, no ambiente e na boa governação”. Essencialmente, trata-se de um processo contínuo de avaliação de riscos e efeitosque as empresas deverão implementar com o objetivo de identificar, avaliar, prevenir, mitigar, cessar, monitorizar e corrigir os efeitos negativos das suas operações. Mais ainda, a Proposta é clara em relação à efetividade deste processo – nos termos do considerando n.º 34, “o dever de diligência não deve ser um mero exercício burocrático”,mas sim substanciar um processo dinâmico que deve ser atualizado quanto “a novos parceiros de negócios ou desenvolvimentos contextuais”.
De um ponto de vista operacional, nos termos do n.º 4 do Artigo 4.º, a Proposta prevê que determinadas empresas deverão:
• Especificar os efeitos negativos, potenciais ou reais, nos direitos humanos, no ambiente e na boa governação suscetíveis de estar presentes nas suas operações e relações empresariais, identificados através de uma metodologia de monitorização baseada no risco e que tenha em conta a probabilidade, a gravidade e a urgência dos efeitos nocivos;
• Cartografar a sua cadeia de valor e divulgar publicamente informações que se mostrem pertinentes (que podem incluir nomes, locais, tipos de produtos e serviços, bem como informação sobre filiais, fornecedores e parceiros empresariais na cadeia de valor) tendo em conta o sigilo comercial;
• Adotar e indicar políticas e medidas proporcionais e adequadas de modo a fazer cessar, prevenir ou atenuar os efeitos negativos, potenciais ou reais, nos direitos humanos, no ambiente ou na boa governação; e
• Estabelecer uma estratégia de definição de prioridades com base nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, caso não estejam em condições de lidar com todos os efeitos negativos, potenciais ou reais, ao mesmo tempo.
De importância vital para a consciencialização das empresas, importa também referir a previsão expressa de sanções aplicáveis pelas autoridades nacionais competentes, com base no volume de negócios (de forma semelhante à legislação alemã acima referida e, no contexto comunitário, ao RGPD) e a possibilidade de exclusão da empresa de forma temporária ou indefinida da contratação pública, dos auxílios estatais e dos regimes de apoio público (nos termos do n.º 2 do Artigo 18.º da Proposta).
Concluindo, a Proposta tem o potencial de não só determinar uma mudança global do comportamento empresarial (dado o seu caráter extraterritorial) como de reparar a insuficiente harmonização das legislações em vigor na União Europeia (que, tradicionalmente, podem ter um efeito negativo na liberdade de estabelecimento e potenciar vantagens desleais em matéria de concorrência).
4. Conclusão
Os direitos humanos são garantias jurídicas para a efetiva realização da dignidade humana – inerentes a todos os seres humanos, independentemente de qualquer condição. Depois de terem sido estabelecidos para limitarem comportamentos abusivos por parte dos Estados, a globalização e o exponencial impacto das operações empresariais na sociedade levaram a que, hoje, estas garantias jurídicas possam (e em muitos casos, como demostrando acima) devam ser orientadoras de uma atividade corporativa responsável e sustentável. A iniciativa legislativa europeia relativa ao Dever de Diligência das Empresas e à Responsabilidade Empresarial demonstra como, em paralelo com as preocupações ambientais e de boa governança, os direitos humanos rapidamente passarão a fazer parte integrante das expetativas regulatórias das empresas – num futuro cada vez mais próximo.
[1] Porque, como referido infra, a União Europeia tem vindo a aprovar regulamentação referente ao dever de diligência empresarial em matéria de direitos humanos, mas especializada para determinadas indústrias – como os produtos da madeira e os minérios provenientes de zonas de conflito.
