Este artigo foi escrito em co-autoria por Lisa Ventura Lopes e Mariana Vicente
Porquê o setor da construção?
O setor da construção tem um impacto ambiental significativo, com relevo especial na fase de obra, estimando-se que a cadeia de valor do setor seja responsável por 40% das emissões globais de CO2, sendo que 11% destas resultam da atividade de construção e 29% resultam do funcionamento, sendo, por isso, urgente que o setor encete esforços conjuntos para se “pintar” de verde.
É neste sentido que, um pouco por todo o mundo, se nota um aumento significativo na procura de soluções construtivas mais sustentáveis e, de acordo com a MRF, prevê-se que o mercado global de construção verde tenha uma taxa de crescimento anual composta de 17,5% no período entre 2022 e 2030.
Em Portugal, já existe regulamentação sobre temas pontuais, sublinhando-se (i) o desenvolvimento do conceito de Nearly Zero Energy Building (“nZEB”), plasmado no Decreto‑Lei n.º 118/2013, de 20 de agosto, aplicável a edifícios para habitação, comércio e serviços, definindo um nZEB como um edifício com um desempenho energético muito elevado, que cumpra os requisitos das Portarias n.º 98/2019, de 2 de abril, e n.º 42/2019, de 30 de janeiro, ou (ii) a definição de comunidades de energia renovável (“CER”), previstas no Decreto-Lei n.º 162/2019, que estabelece o regime jurídico aplicável a estas comunidades, baseadas numa participação aberta e voluntária, autónoma e controlada por acionistas ou membros localizados em proximidade dos projetos de energia renovável, os quais são propriedade da entidade jurídica da CER e por esta desenvolvidos.
Os contratos terão algum papel na “construção verde”?
A criação de um mercado global de construção verde exigirá, necessariamente, uma intervenção do legislador e a adequação dos contratos do sector da construção, cujas cláusulas – quase que homogeneizadas – ignoram esta realidade.
No entanto, a intervenção do legislador é, em geral, morosa e, no que à construção verde concerne, mais orientada para a criação de metas do que para a concessão aos stakeholders de apoios e ferramentas que as permitam alcançar.
A transição verde no setor da construção terá necessariamente de ser também feita por via do Direito e da conformação dos contratos imobiliários. Neste domínio, terão principalmente relevância as alterações aos contratos de financiamento (que exigem uma distinção positiva do financiamento a projetos sustentáveis) e aos contratos de arrendamento (que exigem a distinção positiva de senhorios e arrendatários comprometidos com as metas de sustentabilidade), mas também aos contratos de empreitada. Hoje, debruçar-nos-emos sobre estes últimos em particular.
Sem uma revisão dos contratos de empreitada, que dê aos stakeholders as ferramentas que assegurem o cumprimento de obrigações de sustentabilidade, a transição verde no setor da construção corre o risco de ser morosa ou até mesmo teórica.
Parece-nos, por isso, que a contratação (pública e privada) das empreitadas tem um papel essencial para que os stakeholders assumam o compromisso de sustentabilidade, promovendo a construção de edifícios que garantam as necessidades do presente, sem comprometer as gerações futuras.
É possível acelerar a mudança através dos contratos?
O contrato de empreitada revela-se uma ferramenta ideal para difundir no setor imobiliário este compromisso com a sustentabilidade, permitindo aos stakeholders passar da teoria à prática. E parece ser assim por duas razões essenciais: uma razão de ordem prática – o mercado (público e privado) da construção segue há muitos anos uma tendência de quase uniformização dos contratos, pelo que a disseminação da regulação contratual nesta matéria assume-se como relativamente natural; e uma razão de ordem jurídica – no contrato de empreitada é assumida uma obrigação de resultado de executar a obra em conformidade com o convencionado, sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, pelo que a construção de uma certa obra em termos que garantam a sustentabilidade na cadeia de valor e a correspondente valorização do imóvel pode passar a ser o resultado a alcançar com a celebração do contrato de empreitada.
Por onde começar?
A União Europeia tem vindo a encetar esforços para atingir a eficiência energética de edifícios, uma vez que estes são responsáveis por 40% da energia consumida na União Europeia e por 36% das emissões de gases com efeito de estufa pelo consumo energético. As propostas que surgiram no âmbito do “Fit for 55” – o plano da União Europeia para atingir a meta climática da neutralidade – têm como objetivo um parque imobiliário com emissão zero até 2050. Neste âmbito, salienta-se a definição de novos padrões mínimos de desempenho energético, para os quais estão também previstos apoios financeiros e técnicos.
A transformação verde dos contratos de empreitada deve começar apoiada em dois pilares essenciais: a introdução de cláusulas de sustentabilidade – que regulem as obrigações contratuais de ambas as partes com vista à construção sustentável – e a introdução da obrigação de, finda a empreitada, serem obtidas as certificações mais adequadas ao edifício em causa (BREEAM, LEED, WELL, CEEQual, Greenstar), permitindo assim seguir na execução das empreitadas modelos de compliance de sustentabilidade.
No que se refere às cláusulas de sustentabilidade, existem já bons exemplos a nível internacional (salientando-se o esforço do Chancery Lane Project neste âmbito). Naturalmente que as especificidades do ordenamento jurídico português não permitirão uma transposição acrítica destas cláusulas, devendo-se, em particular, atender às limitações decorrentes da própria natureza do contrato de empreitada (enquanto obrigação de resultado) e à necessidade de definição das obrigações em termos mensuráveis e suscetíveis de fiscalização no contexto dos mecanismos normais de fiscalização e coordenação de uma empreitada.
Algumas das cláusulas mais emblemáticas que podem ter uma utilização relevante nos contratos de empreitada, que integram o Toolkit Net Zero elaborado pelo Chancery Lane Project, são as seguintes:
Cláusula David: é uma cláusula “plug and play”, especificamente adaptada às pequenas e médias empresas, que prevê a obrigação das partes tomarem medidas para atingir a neutralidade carbónica, sob pena de ser devida uma “penalidade climática” por incumprimento.
Cláusula Olivia: é uma cláusula que pode ser incluída nos modelos de contrato de empreitada (incluindo nas empreitadas de conceção construção), que prevê a obrigação do empreiteiro (e subempreiteiros que este possa vir a contratar) agir de forma sustentável durante a obra.
Cláusula Madhavi: é uma cláusula especificamente adaptada a contratos de empreitada que recorram a metodologias de construção inovadoras (Modern Methods of Construction), como sejam a construção modular ou a construção em madeira (timber products).
Enquanto os modelos estandardizados da UE neste domínio não estiverem maduros, existe um conjunto de modelos de certificação de sustentabilidade das construções de que se pode lançar mão, devendo ser definida regulamentação contratual em torno das certificações ambientais mais comummente utilizadas, como sejam a certificação BREEAM e LEED.
A certificação BREEAM (Building Research Establishment Environmental Assessment Method), criada pelo Building Research Establishment, orienta-se por critérios rigorosos que permitem medir de forma independente a performance ambiental de um imóvel específico. No caso do BREEAM analisam-se diversas categorias, como sejam energia (eficiência energética e redução de emissões de CO2 durante a vida útil do edifício); saúde e bem-estar dos utilizadores do edifício e dos seus visitantes (qualidade do ar, poluição sonora e poluição luminosa); inovação; utilização do solo (pegada carbónica do edifício e integração com o ecossistema em que se insere); materiais utilizados; gestão do projeto desde a fase de construção até à utilização do imóvel; poluição (controlo e prevenção de poluição do ar e da água); transportes (acesso a meios de transporte sustentáveis de modo a reduzir a utilização de automóveis); gestão de resíduos e utilização de água.
Posteriormente, surgiu a certificação Leadership in Energy and Environmental Design – LEED, criada pelo U.S. Green Building Council, que é um sistema de avaliação global que abrange o design, a construção, a operação e manutenção dos prédios ou até mesmo de bairros inteiros.
É já comum nos contratos de empreitada fazer-se referência ao objetivo de que, a final, o edifício obtenha uma ou mais destas certificações ambientais, mas tal não basta. O comprometimento com vista à sustentabilidade, atestada por estas certificações, exige uma reflexão sobre as obrigações das partes em matéria de sustentabilidade, nas suas diversas vertentes, e sobre as consequências do respetivo incumprimento.
A opção por este caminho tem vantagens financeiras?
O mercado, cada vez mais sensibilizado para estas temáticas, procura ativamente e valoriza significativamente edifícios que tenham sido pensados, desenvolvidos e possam ser fruídos de forma sustentável.
É hoje inegável que a construção verde tem um impacto efetivo na valorização de um edifício, evidenciando que se não houver lugar a um green premium, vai haver lugar a um brown discount. Algumas notícias publicadas neste âmbito em Portugal indicam que os investidores estão dispostos a pagar por edifícios sustentáveis, podendo o aumento de valor alcançar os 21% em ativos premium (A Década de maior disrupção nas cadeias de distribuição (diarioimobiliario.pt)).
Conclusão A construção de edifícios “à prova de futuro” depende de inovação e criatividade nas soluções construtivas, mas exige também do Direito a definição dos meios mais adequados para assegurar o comprometimento de toda a cadeia de valor com o objetivo comum da sustentabilidade. Está, por isso, na hora de rever os tradicionais contratos, sob pena de o Direito não conseguir acompanhar o desafio que o mercado coloca e que o planeta exige.
